Artikel 3 der Übereinkommens von Rom (19. Juni 1980) legt den Grundsatz der freien Wahl des auf den Arbeitsvertrag anzuwendenden Rechts fest : der Arbeitsvertrag unterliegt dann dem von den Parteien gewählten Recht. Treffen die Parteien diesbezüglich keine Wahl, so unterliegt der Arbeitsvertrag den Rechtsvortschriften des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Tätigkeit ausübt und dies ” auch wenn er vorübergehend in ein anderes Land entsandt wird.
Da die Entsendung naturgemäß eine zeitlich begrenzte Situation darstellt, dürfte sie grundsätzlich keine Änderung dieses Prinzips mit sich bringen. Dennoch wurde ein gewisser Rechsschutz angestrebt. Dabei bestand die größte juristische Swierigkeit darin, das Recht der Unternehmen auf Ausübung ihrer Dienstleistungen in der Europaïschen Union mit den Sozialrechten der entsandten Arbeitnehmer in Einklang zu bringen und somit das Wirtschaftliche mit dem Sozialen zu verbinden. Mit dieser Harmonisierung befasste sich eine europaïsche Richtlinie vom 16. Dezember 1996 (Richtlinie 96/71). Den Mitgliedstaaten schreibt diese Richtlinie vor “Mindestsozialvorschriften” für die in ihr Land entsandten Arbeitnehmer einzuführen ; das heißt, dass jedes in einem Mitgliedsstaat ansässige Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedsstaat eine Dienstleistung erbringt und dazu Arbeitnehmer entsendet, die im Aufnahmeland geltenden Mindestsozialvorschriften einhalten muss.
Die Richtlinie 96/11 legt eine Liste der Bereiche fest, die von diesen Mindestsozialvorschriften betroffen sind. Es handelt sich um folgende Bereiche :
- Die Arbeitzeit,
- Die Ruhezeit und der bezahlte Urlaub,
- Der Arbeitslohn,
- Die Sicherheit, der Gesundheitsschutz und die Hygiene am Arbeitsplatz,
- Der Gleichstellung von Frauen und Männern,
- Das Prinzip der Nicht-Diskriminierung.
Das Ziel der Rechtlinie 96/71 ist demnach klar : Sie soll den entsandten Arbeitnehmer die Anwendung bestimmter Mindestsozialvorschriften des EU-Aufnahmlandes gewährleisten, damit transationale Dienstleistungserbringer die durch die verschiedenen Regelungen bedingten Lohnunterschiede nicht missbrauchen.
Die Sozialregelungen des Landes, in das der Arbeitnehmer entsandt wird, sind jedoch nur dann anwendbar, wenn diese im tatsächlich eine Verbesserung seines Sozialschutzes bzw. einen zu seinem Sozialschutz beitragenden Vorteil bieten. Diese Mindestlohnvorschriften des Aufnahmelandes stehen jedoch im Widerspruch zur Anwendung von günstiger Bestimmungen, die im Land anwenbar sind, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Tätigkeit ausübt.